——《物權法 (草案)》第76條法理評析

　　《物權法 (草案)》第76條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內的綠地、道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設的除外。會所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定沒有約定或者約定不明確的，除建設單位等能夠證明其享有所有權外，屬于業(yè)主共有。”

　　從目前公開的報道來看，對此條的意見，多集中在對會所、車庫的約定歸屬方面，認為如以約定確定歸屬方面，認為如以約定確定歸屬，開發(fā)商完全可以在訂約初期即先行約定，從而架空業(yè)主對會所、車庫的所有權，不利于保護業(yè)主權利，因此建議修改。

然而，在筆者看來，《物權法(草案)》的此條規(guī)定，實際上是提出了一個重大的法理問題，不僅關乎所有權的取得方式，更關乎《物權法》乃至整個民法理論的基本原則和體系架構，不能不詳加辨析。

所有權、共有權與建筑物區(qū)分所有權

　　談到所有權的取得方式，不能不從所有權、共有權和建筑物區(qū)分所有權這些較基本的概念說起。不搞清這些看似基本的概念，所有權取得方式的設計很可能是無源之水。

所有權是各國物權法或財產法的通用概念，在羅馬法中，被定義為對所有物的完全支配權。后世法學家將羅馬法中的所有權概括為從積極方面對其物有為各種行為的權利，如使用、收益和處分等，在消極方面有禁止他人對其物為任何行為的權利，并總結出所有權的完全性、排他性和永續(xù)性三大特征。

大陸法系奉行一物一權原則，一物之上不能同時存在兩個所有權，但是，一個所有權同時由多數(shù)人享有，則并不為法律所禁止。這種由多數(shù)人對同一物享有所有權的現(xiàn)象被稱為共同所有權，簡稱共有。共有的般特征表現(xiàn)為同一物、多個所有人和一個所有權。共有也是所有權的一種形態(tài)。

共有分為按份共有和共同共有。較之按份共有共同共有較基本的特征是，存在著一個目的不同的共有關系。在共同共有中，是先有一定的共同關系，才有財產共有，而且一定的共同關系不以財產為目的。如基于婚姻目的產生的夫妻關系，基于繼承目的形成的繼承關系。共同關系的建立和消滅，須符合法律規(guī)定的種類和要件，實行的是共同關系法定原則。共同共有的典型形式是夫妻共有、家庭共有和法定繼承共有。

　　建筑物區(qū)分所有權，是指就建筑物的某個特定部分所享有的所有權的抽象概括。各國立法稱謂不一，法國稱住宅分層所有權 !德國稱住宅所有權，瑞士稱為樓層所有權『英國稱為住宅所有權，美國稱為公寓所有權，日本稱為建筑物區(qū)分所有權。此次《物權法(草案)》采日本立法用語。

　　關于建筑物區(qū)分所有權的性質，各國立法和學說主張不盡相同。日本主張專有權說，瑞士主張共有權說，德國主張專有權和共有權結合說?！段餀喾?(草案)》第73條規(guī)定，“業(yè)主對建筑物內的住宅、商業(yè)用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”，顯然采納的是德國的結合說。

　　因此，建筑物共分所有權是特殊的共有，也是特定形式的所有權，必須遵守所有權的基本理念。在基本原則上τ不存在絲毫的特殊性。廓清這些基本概念，才會明白《物權法 (草案)》第76條的真正含義和法理背景。

關于所有權的取得方式

　　所有權的取得是一個非常重要的問題，各國法典都給予高度重視。如《法國民法典》第三卷為“取得所有權的各種方式”，從第 711條至2283條，共有1573個條文『占整個法典2/3的比例。所有權的性質及重要性，決定了所有權的取得必須采取和平手段，其取得有兩種基本方式，原始取得和繼受取得。原始取得即不依賴于所有權源的取得，包括先占、添附、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、善意取得和時效取得。繼受取得，是指通過某種法律行為或法律事件，從原所有人處取得所有權亦即所有權的移轉。法律行為包括購賣、與、互易等，法律事實如被繼承人死亡等。

　　我國民法通則第 72條規(guī)定“財產所有權的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！蓖ㄕf認為，這說明我國民事法律是承認所有權取得的兩種基本方式的。

《物權法 (草案)》76條創(chuàng)立了所有權取得的新方式

　　《物權法 (草案)》76條規(guī)定，對于會所、車庫等建筑物，方面規(guī)定可以約定取得，更重要的是，沒有約定或約定不明時除建設單位等能夠證明其享有所有權外，屬于業(yè)主共有。這等于是說，在沒有約定或約定不明肘，除非舉出反證，否則推定業(yè)主共有。

　　這是一個重大的制度變更。按照《物權法 (草案)》第76條的規(guī)定，在所有權原始取得和繼受取得之外，又創(chuàng)立了種新的所有權取得方茸，即在購賣活動中，雙方沒有約定或約定不明時，可以推定購方取得物的所有權。

　　所謂推定，是指立法者根據(jù)兩個事實之間的常態(tài)聯(lián)系，用已知事實推論出未知事實的證明法則。在英美法國家，推定是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分，常體現(xiàn)在訴訟實踐中的責任分配。我國較高人民法院曾在證據(jù)規(guī)則和人身損害賠償這兩個司法解釋中，規(guī)定了推定原則，也主要用于責任分配。至于其他民事法律『目前只有海商法和合同法中，有明確的推定條文，而海商法中的推定，仍然是關于責任分配的規(guī)定。只有合同法對約定不明事項，予以明確規(guī)定。合同法第 78條規(guī)定“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！暗?25條第2款規(guī)定”合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。但顯然，上述規(guī)定并不涉及到所有權的取得。

　　因此，將推定原則用于《物權法》，這是關于所有權取得方式的重大變更。

推定能否作為確認所有權的法律依據(jù)

　　現(xiàn)行民事法律體系中，找不到推定作為確認所有權的依據(jù)。《物權法 (草案)》的這一規(guī)定，在現(xiàn)行民事法律體系中，不僅沒有法律依據(jù)，也不可能有法律依據(jù)。只要中國仍采所有權的基本概念，只要中國仍然采納大陸法系中物權法定的基本原則，推定就不可能成為確認所有權的依據(jù)。所有權的取得方式，只可能是原始取得和繼受取得兩種方式。商品房購賣是典型的支付對價的繼受取得，在這種所有權取得方式中，推定既不是法律行為v更不是法律事實，根本無法容于繼受取得之中。將推定作為所有權取得方式之一，破壞的不僅僅是所有權取得的法定方式，更直接破壞了物權法中物權法定的基本原則，進而威脅到整個物權法乃至民法體系和基本架構。

　　民法通則第 1條開宗明義，根據(jù)憲法制定本法?！段餀喾?草案)》將推定作為所有權取得的方式，依據(jù)何在7民法通則己明確了所有權取得的法定方式，作為民法的下位法或特別法，不能制定與上位法相悖的條文，更不能創(chuàng)立與上位法相悖的原則。遍查日、德、法、瑞、美及臺灣地區(qū)有關物權法或財產法，也找不到任何依據(jù)推定確認所有權的法律條文。這并不是書生式的言必稱希臘，行必效羅馬，而是關乎是否尊重民事法律體系的基本法理與基本原則，容不得半點含糊。

會所、李庫的所有權確認，應當由市場主體自行確定

　　《物權法 (草案)》根本不必要對會所、車庫的所有權予以規(guī)定。會所也好車庫也罷，并不是開發(fā)建筑物必備的法定設施τ起碼目前還不是，以后也很難是?！段餀喾?草案)》之所以規(guī)定會所、車庫的所有權確認規(guī)則『筆者猜想，既出于對現(xiàn)實紛爭的干預沖動，更出于個認識誤區(qū)v以為建筑物的毗連當然構成共有權。這種想當然的認識是錯誤的。通過以上共同共有的概念可知，建筑物的毗連只是共有權的物質基礎，只有共有關系的形成，才是共同權的來源。而共有關系的確立，只能依據(jù)法律規(guī)定確定。一句話，物的毗連并不當然構成權利本身。

　　會所與車庫，往往是樓盤開發(fā)的必備設施。注意：“往往”并不代表“必須”，“必備”更不代表“法定”。因其做法的普遍性，在業(yè)主心目中遂演變成樓盤應當具備的、當然的附屬物。開發(fā)商可以將會所、車庫的開發(fā)建設費用打入購房費用中，也可以將上述建設費用獨立出來或自行經營，或對外租賃?，F(xiàn)行法律對這兩種做法都并不禁止。對于已計入購房費用的會所、車庫，當然歸屬業(yè)主共有。對于來計入購房費用的會所、車庫，業(yè)主當然無權主張所有。道理再淺顯不過，購賣關系中：沒有對價，何來權利？《物權法 (草案)》為什么要去規(guī)定這類出力不討好的事情呢？既然規(guī)定了會所、車庫的歸屬，那還要不要進一步規(guī)定架空層的歸屬？要不要對其他非法定設施的歸屬都詳加列舉、一一規(guī)定？顯然不可能?！段餀喾?草案)》此舉，實在是自縛手腳。既是私法范疇，就要體現(xiàn)出私法性質。非要對那些力不從心的事情勉強規(guī)定，定分止爭的良苦用心可鑒，扭曲權利的后果也許難測。

　　寫到這里，順便想幽那些設計上述條文的法學專家一默，既然沒有約定或約定不明時，推定會所、車庫歸屬業(yè)主，能不能進一步告訴我們，上述物業(yè)的所有權自何時移轉？是采法、日的意思主義，還是德、瑞的形式主義？或是兩種主義的折衷？對于這個要命的問題，草案中卻遍尋不著。而不明確這個關鍵時點，所有權的實際取得則與畫餅無異，一不小心，真的變成了“推定”。

(作者系物權法博士)

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