將土地承包經(jīng)營權作為一種產(chǎn)權進行利用獲得資金，進一步搞活農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，是符合生產(chǎn)力的發(fā)展和農(nóng)民實際生產(chǎn)需求的

中共十七屆三中全會審議通過了《中共關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱“《決定》”)。決定指出要“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權,完善土地承包經(jīng)營權權能”。作為物權法明確的土地承包經(jīng)營權,其抵押制度向來備受學者專家的關注。就此,筆者梳理并評析了現(xiàn)有相關的法律法規(guī),希望能對放開土地承包經(jīng)營權抵押權能立法有所建議。

現(xiàn)行規(guī)定

　　自2007年《中華人民共和國物權法》頒布以來，土地承包經(jīng)營權被確定為一項用益物權，以法律的形式較終確立了土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。

從相關法律條文可知，兩類農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的不同, 即1）家庭承包的土地承包經(jīng)營權，其流轉(zhuǎn)方式可以是“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式”;2）招標、拍賣、協(xié)商取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權,其流轉(zhuǎn)方式可以是“轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式”。

對此，2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》也有類似規(guī)定。就《物權法》和《承包法》對兩類土地承包經(jīng)營權的區(qū)分來看，我們可以發(fā)現(xiàn)“抵押”的流轉(zhuǎn)方式適用于“招拍協(xié)類”，而不適用于“家庭承包類”。

結合1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》司法解釋第五十二條規(guī)定“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效”，并且,《較高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規(guī)定“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效?！庇纱丝梢?，除了《擔保法》、《承包法》和《物權法》明確規(guī)定可抵押的“招拍協(xié)”類土地承包經(jīng)營權外,“家庭承包類”土地經(jīng)營權不得抵押。

規(guī)定評析

雖然相關法律、司法解釋如上述規(guī)定,但是，筆者對“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權的禁止抵押不是很贊同。不管是《物權法》、《承包法》還是《流轉(zhuǎn)辦法》,它們都規(guī)定了“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權可以“轉(zhuǎn)讓”?！暗盅骸钡姆梢饬x就在于債務人不履行債務時,用抵押物經(jīng)折價、變賣或拍賣所得的價款優(yōu)先償還擔保的債權。也就是說,抵押的可能后果就是變更土地承包權人,等同于“轉(zhuǎn)讓”的后果。

既然允許“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權的“轉(zhuǎn)讓”,就沒有理由不允許“抵押”;轉(zhuǎn)讓較之抵押更具有徹底性,抵押的目的是融資,不一定會導致轉(zhuǎn)讓。當然,為了保障農(nóng)民的生活狀況,可以考慮將“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權的“抵押”條件參照“轉(zhuǎn)讓”的條件,同時,在實現(xiàn)抵押權選擇土地承包權受讓方時堅持依據(jù)《承包法》規(guī)定的原則,則原有禁止抵押的顧慮大可消除。

修訂建議

鑒于深化農(nóng)村土地改革，推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的目標以及農(nóng)民缺乏融資手段，大量農(nóng)民需要資金融通的現(xiàn)實，土地承包經(jīng)營權的抵押作為一種可能的融資方式，將土地承包經(jīng)營權作為一種產(chǎn)權進行利用獲得資金，進一步搞活農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，是符合生產(chǎn)力的發(fā)展和農(nóng)民實際生產(chǎn)需求的。筆者建議黨的《決定》能夠激起法律的實踐，相關法律應當與時俱進，做相應修訂。筆者的建議包括：

，在《擔保法》中明確把“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權規(guī)定為“可作為抵押的財產(chǎn)”，并修改相應的擔保法解釋。

，在《物權法》、《承包法》中明確“抵押”作為“家庭承包類”土地承包經(jīng)營權的一種方式，并比照“轉(zhuǎn)讓”的條件，設置“抵押”的條件及“抵押”實現(xiàn)的方式和受讓人的條件，如有需要可嚴于《承包法》第三十三條規(guī)定之原則。

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