一、課題的提出

房地產(chǎn)開發(fā)的泡沫成份，以及開發(fā)行為本身和由于資金運作的不規(guī)范，九十年代后期國內(nèi)各地都出現(xiàn)了一批房地產(chǎn)開發(fā)項目的停建、緩建工程即爛尾樓，且不說廣西、海南，即便在經(jīng)濟發(fā)達的沿海城市上海，據(jù)報載，至1999年底上海市在內(nèi)環(huán)線以內(nèi)，高層爛尾樓也多達300幢。毋庸諱言，在海南出現(xiàn)的炸樓的極端處理方法，并不是一個值得推廣和借鑒的有效經(jīng)驗，妥善解決為數(shù)不少的爛尾樓，已成為各地政府一個不得不面對的難題。在房地產(chǎn)開發(fā)的市場大潮中，既然原有的開發(fā)商已無力作為，把項目轉(zhuǎn)讓給有能力的開發(fā)商繼續(xù)開發(fā)，這就是無論房地產(chǎn)項目開發(fā)至什么階段，都應當研究其轉(zhuǎn)讓的可行性和操作性的緣由。

股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資：股東向股東以外的轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意：國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)：股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓這一系列有關公司轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，都是我國《公司法》的明確規(guī)定。因此，以公司轉(zhuǎn)讓的方式，實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓；或者說，以公司轉(zhuǎn)讓方式來解決房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的可行性和操作性，就成為我們律師應當研究的重大課題，也是研究公司法和房地產(chǎn)領域不同專業(yè)的律師，應當共同關注的業(yè)務結合部。正是基于這一指導思想，討論本文所指的課題，具有現(xiàn)實意義。

二、爛尾樓的現(xiàn)狀分類及其轉(zhuǎn)讓操作方式

需要用項目轉(zhuǎn)讓方式處置的房地產(chǎn)開發(fā)停建、緩建項目即爛尾樓，由于土地使用權取得方式不同，開發(fā)商所負債務的復雜性以及開發(fā)項目續(xù)建資金短缺程度等不同情況，對于用公司轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，提出各不相同的問題：

1、各不相同的房地產(chǎn)停建、緩建項目。

需要轉(zhuǎn)讓或不得不轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目一般都負有債務，其債務一般有三種情況：一是開發(fā)的房屋已實現(xiàn)預售，按時交付房屋是開發(fā)商所負的房屋實物形態(tài)的債務；二是開發(fā)商在建設過程中向銀行以抵押方式進行貸款所負債務，以及對承包人應付的工程款所負的債務，這二者都是依法享有優(yōu)先權的債務，二者中，應付的工程款優(yōu)先于抵押權所負債務；三是一般債務，即開發(fā)商在項目開發(fā)過程中對采購材料、設備等各相對人所負的一般債務。房地產(chǎn)開發(fā)商所負債務的不同情況，是實施項目轉(zhuǎn)讓時不得不慎密分析的復雜問題和各具特點的法律障礙。

而從房地產(chǎn)開發(fā)商對爛尾樓的續(xù)建資金實力來分析，也存在著二種不同情況：有的開發(fā)商雖缺乏資金，但尚有能力自行籌資恢復建設或尚在運營，屬于項目緩建；有的開發(fā)商則無后續(xù)資金，已停止運營，無他人提供資金難以為繼，屬于項目停建。

房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目，就其土地使用權取得方式，可分為以行政劃撥方式和以出讓方式取得二大類。而以出讓方式取得土地使用權，出讓合同規(guī)定有政府收回土地使用權及其地上建筑物的條件和期限，這為政府處理爛尾樓收回土地后再轉(zhuǎn)讓提供了依據(jù)。這二種不同方式，在項目轉(zhuǎn)讓操作中，前者更復雜。

從房地產(chǎn)停建、緩建項目的運作階段來看，除了項目已經(jīng)建成，開發(fā)商為中、長期投資的整體銷售計而實施轉(zhuǎn)讓外，一般會處于土地開發(fā)階段和施工營建階段，這二個階段的停建、緩建，從前期資金落實的不同程度，反映了房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)讓過程中的地位和實力。

2、可供選擇的轉(zhuǎn)讓爛尾樓的操作方法。

房地產(chǎn)開發(fā)停建、緩建項目的轉(zhuǎn)讓，目前通常有通過程序和當事人協(xié)議兩種方法。通過司法程序轉(zhuǎn)讓，即法院調(diào)解以項目折價或者對生效判決執(zhí)行對項目進行拍賣，對此本文不作討論。而作為當事人自行協(xié)議（包括因政府主管部門干預）項目轉(zhuǎn)讓，一般有開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓和公司轉(zhuǎn)讓兩種操作方法。

種是開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓。此種方法一般適用于未成立項目公司的項目。所謂項目公司，是指因房地產(chǎn)特定地塊開發(fā)，由項目投資股東依公司法而成立的有限責任公司。項目投資股東可以是現(xiàn)金投資，也可以是土地作價投資。非項目公司的投資人，因項目停建、緩建而實施開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，其基本程序除轉(zhuǎn)讓方和受讓方合意外，還必須按項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)，適用的法律、法規(guī)，主要是房地產(chǎn)法、規(guī)劃法和建筑法，其政府所收的各種規(guī)費，原則上按交易一次的規(guī)定收取。因此，項目轉(zhuǎn)讓的成本高、手續(xù)繁瑣。

種是公司轉(zhuǎn)讓。此種轉(zhuǎn)讓一般適合于成立項目公司的開發(fā)項目。項目公司的成立必然會涉及投資資本，房地產(chǎn)項目公司的運作必然涉及到公司產(chǎn)權，產(chǎn)權自主交易，資本自由流轉(zhuǎn)，是此種轉(zhuǎn)讓的前提。這種轉(zhuǎn)讓是以轉(zhuǎn)讓公司或公司股份的方法進行房地產(chǎn)項目的投資人變更，其基本程序是變更公司投資結構或股東，適用的法律主要是公司法和工商行政管理法規(guī)，并不涉及項目本身的交易費用和政府規(guī)費，其轉(zhuǎn)讓成本低，手續(xù)簡略。因此，以公司轉(zhuǎn)讓方式來實現(xiàn)房地產(chǎn)停建、緩建項目的轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)開發(fā)的產(chǎn)權和資本市場化運作，是開發(fā)商在市場競爭中優(yōu)勝劣汰而導致的項目公司的兼并和收購，此種操作方法值得深入研究。

此外，房地產(chǎn)停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓還有其它實現(xiàn)方法，主要是指政府主導下的轉(zhuǎn)讓，如政府收回土地再另行出讓給他人，政府啟動收地程序而有條件地不執(zhí)行，推動投資人協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及以包銷方式實施項目轉(zhuǎn)讓等。

綜上，房地產(chǎn)開發(fā)的停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓，在市場條件下，針對地產(chǎn)、房產(chǎn)的產(chǎn)權交易和已投入資本的流轉(zhuǎn)，以公司的方式使之得以實現(xiàn)，是較可取、較值得拓展的途徑和方法。

三、以公司方法轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)爛尾樓的操作性

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，由投資人包括以土地投資或以資金投資的投資者，按《公司法》的有關規(guī)定成立項目公司進行運作，在各地都已十分普遍。這是討論本文所涉之項目轉(zhuǎn)讓可操作性和利弊得失的現(xiàn)實基礎。作為有限責任公司形態(tài)的房地產(chǎn)開發(fā)的項目公司，在資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓方式來實現(xiàn)其停建、緩建項目轉(zhuǎn)讓時，頭先必須明確并解決其操作性。只有有了可供選擇的操作方法，才談得上其中的利弊得失，才會對日益增多的爛尾樓轉(zhuǎn)讓的實踐有所指導。

按業(yè)界比較一致的認識，公司主要有兩種操作方法：收購和兼并，即的的并購，而房地產(chǎn)項目公司的并購，則是具有特別風險的并購，研究其操作性更顯重要。

1、兼并與無能力繼續(xù)開發(fā)的項目轉(zhuǎn)讓。一個或多個公司的全部資產(chǎn)和權利義務均轉(zhuǎn)移給另一個公司，即為公司兼并。其操作層面針對爛尾樓分析，鑒于轉(zhuǎn)讓的公司已無力繼續(xù)開發(fā)，與其破產(chǎn)，不如將和責任均轉(zhuǎn)移給受讓公司；而接受全部的公司以吸收方式，以自己名義繼續(xù)運行。由于受讓公司承接轉(zhuǎn)讓公司的債權債務，故轉(zhuǎn)讓公司雖已消失但無需經(jīng)過清算程序。此種方法，完全適應于房地產(chǎn)樓宇爛尾已無力繼續(xù)開發(fā)的項目公司，兼并方式對于事實上資不抵債或停止運營即停建房地產(chǎn)的項目公司，實現(xiàn)項目轉(zhuǎn)讓，不失為有效途徑。

2、收購與缺乏后續(xù)資金開發(fā)的項目轉(zhuǎn)讓。一個公司經(jīng)由接受轉(zhuǎn)讓公司大部分方式而達到對原公司的控制或管理。轉(zhuǎn)讓公司無需消失仍可以自己名義運作，即為公司收購。其針對房地產(chǎn)爛尾樓宇的操作性，比較適合于因債務纏身難以為繼而非資不抵債的緩建項目。新增資本的投入，對于項目的順利建成和避免破產(chǎn)，于被收購的開發(fā)商具有現(xiàn)實的吸引力。這種操作方式由于轉(zhuǎn)讓公司沒有被吸收，只是公司股東和發(fā)生變動，顯然此公司兼并具有更靈活、更簡便的操作性。

比較這二種方法，雖然都是以公司的變動和產(chǎn)權流通來實現(xiàn)房地產(chǎn)項目公司的重新組合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通過有實力的股東重新控制公司運作而實現(xiàn)其市場發(fā)展和順利運作，但公司的兼并和收購針對的是房地產(chǎn)停建、緩建項目，兩者仍然存在較大的區(qū)別：

，兼并是受讓公司吸收轉(zhuǎn)讓公司并以自己名義重新開發(fā)，受讓公司本身必須有房地產(chǎn)開發(fā)相應資質(zhì)；而收購則仍以轉(zhuǎn)讓的已具備相應資質(zhì)的項目公司名義經(jīng)營，收購公司本身可具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

，兼并是項目公司全部被轉(zhuǎn)讓，其所有的債務包括潛在的債務以及由此產(chǎn)生的風險，依法均由兼并公司承擔，也即兼并公司對被兼并公司的債務或風險要承擔項目公司的全部責任；而收購則是項目公司內(nèi)部的股東和比例發(fā)生變動，其對外的債務仍由項目公司承擔，股東之間可按比例或約定方式在股本金限額內(nèi)承擔，也即收購公司只對被收購公司債務或風險承擔股東的相應責任。

第三，兼并后原項目公司被吸收，項目運作以兼并公司名義進行，因此，房地產(chǎn)項目公司的兼并，除兼并被兼并雙方協(xié)議一致外，必須辦理項目變更手續(xù)并通知債務人；而收購只發(fā)生在項目公司內(nèi)部，只需公司新舊股東協(xié)議一致，不需要辦理項目主體變更手續(xù)，也無需通知債務人。

房地產(chǎn)開發(fā)由于土地取得方式、使用期限的復雜性以及地產(chǎn)、房產(chǎn)的復雜關系，又由于在操作中房地產(chǎn)開發(fā)項目公司組成的表現(xiàn)形態(tài)的不規(guī)范，以及關系的不清晰，在以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的操作實踐中，更產(chǎn)生了一系列不同于一般公司并購的特殊情況，更多的是屬于房地產(chǎn)領域中的具體專業(yè)問題與公司的有關法律問題的交叉和重疊，這在公司過程中應當寄予更大的關注。

四、從司法實踐看以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓應注意的法律問題

雖然，我國立法對公司并購尚無專門規(guī)定，對本文討論以公司方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，更無明確的、有針對性的法律、法規(guī)，但在操作實務

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