2001年，乙企業(yè)改制，變成了自然人張某的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。在2003年，張某的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照被工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)。張某向登記機(jī)關(guān)提出：他的企業(yè)是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，企業(yè)財(cái)產(chǎn)是他一人所有，要求將房屋產(chǎn)權(quán)變更為張某個(gè)人所有。當(dāng)時(shí)，登記機(jī)關(guān)為之辦理了變更登記，將房屋所有權(quán)人名稱改成了張某。不久，張某向銀行貸款，將該房產(chǎn)進(jìn)行抵押，并辦理了抵押權(quán)登記。2006年，貸款期限屆滿，張某未能還款。銀行向法院起訴，要求行使抵押權(quán)。但此時(shí)甲單位提出：該單位至今仍持有該處的國(guó)有土地使用證，按照該單位與乙企業(yè)簽訂的協(xié)議，由乙企業(yè)使用 10年的期限已到，房屋所有權(quán)理應(yīng)歸他們所有。因而，不服登記機(jī)關(guān)為張某頒發(fā)房屋權(quán)屬證書(shū)這一行政行為，向人民法院提起了行政訴訟，銀行向法院提起的民事訴訟被中止審理。而后，法院判決確認(rèn)登記機(jī)關(guān)為張某頒發(fā)房屋權(quán)屬證書(shū)這一行政行為違法，訴訟當(dāng)事人均未上訴?，F(xiàn)銀行和甲單位都找登記機(jī)關(guān)要求賠償。問(wèn)：在這種情況下，登記機(jī)關(guān)是否要承擔(dān)全部賠償責(zé)任?

金紹達(dá)：頭先，并非是行政機(jī)關(guān)的行政行為違法就一定要承擔(dān)賠償責(zé)任。按《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，在同時(shí)具備以下條件時(shí)，行政機(jī)關(guān)才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一是行政機(jī)關(guān)有違法行為；二是提出賠償請(qǐng)求的當(dāng)事人存在財(cái)產(chǎn)損害的事實(shí)；三是這種損害與行政機(jī)關(guān)的違法行為有因果關(guān)系。

其次，國(guó)家賠償是一種補(bǔ)充的責(zé)任，即“受害人應(yīng)先通過(guò)其他途徑獲得賠償，在窮盡其他求償手段均無(wú)法獲得賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由登記主管機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”(較高人民法院王達(dá)博士著：《房屋所有權(quán)、抵押權(quán)登記行政訴訟理論與實(shí)務(wù)》第 127頁(yè))。

我們依此來(lái)分析本案中登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

一、登記機(jī)關(guān)為張某辦理變更登記違法

可能是應(yīng)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，法院審理的是登記機(jī)關(guān)為張某發(fā)房屋權(quán)屬證書(shū)這一行政行為。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)并非個(gè)體工商戶，從個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更為張某個(gè)人所有，應(yīng)是轉(zhuǎn)移登記，而不是變更登記，不同的登記種類，應(yīng)收取不同的登記文件。因此，這一登記行為不能成立是顯而易見(jiàn)的。但是法院沒(méi)有判決撤銷(xiāo)這一行政行為，而是判決確認(rèn)登記機(jī)關(guān)為張某發(fā)房屋權(quán)屬證書(shū)這一行政行為違法。因此，可以確定這是一個(gè)違法的行政行為。

二、本案以“確認(rèn)違法”判決不甚妥當(dāng)

確認(rèn)行政行為違法，是依據(jù)較高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十七條款、項(xiàng)和第五十八條的規(guī)定做出的一種判決。如果被確認(rèn)違法，被訴行政行為至少有以下之一的違法行為：

1．不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；

2．被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；

3．被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的。

法院確認(rèn)變更登記違法，按前述較高人民法院的司法解釋只能理解為本案如撤銷(xiāo)變更登記，將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失。但是在本案中，如撤銷(xiāo)變更登記，只是銀行的利益因之會(huì)有損失。而商業(yè)銀行的利益很難稱是國(guó)家利益或公共利益。本案中本來(lái)是有可以撤銷(xiāo)的內(nèi)容，以確認(rèn)違法來(lái)處理十分牽強(qiáng)。

行政行為被確認(rèn)為違法后，如果因?yàn)檫@一違法行為造成當(dāng)事人損失的，行政機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但僅確認(rèn)變更登記違法，并不能確定銀行是否能行使抵押權(quán)，對(duì)解決當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)之間的糾紛并無(wú)絲毫幫助。

三、本案中財(cái)產(chǎn)當(dāng)事人受到的財(cái)產(chǎn)損害尚無(wú)法確定

1．既然選擇了確認(rèn)，說(shuō)明法院認(rèn)為撤銷(xiāo)該項(xiàng)登記會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失，且法院并未撤銷(xiāo)抵押登記行為。因此，只要抵押登記未被司法或行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)，仍然應(yīng)當(dāng)推定其有效。銀行向法院提起的要求行使抵押權(quán)的民事訴訟因行政訴訟而中止，行政訴訟結(jié)束后，應(yīng)恢復(fù)審理。如抵押權(quán)能行使，銀行就沒(méi)有經(jīng)濟(jì)損失。如抵押登記行為無(wú)效，銀行的抵押權(quán)不能行使，抵押權(quán)無(wú)效并不影響主合同的效力，銀行仍可按普通的債權(quán)向張某追索，如無(wú)法追償，才有經(jīng)濟(jì)損失。

2．甲單位為了要達(dá)到取得該處房產(chǎn)的目的，本來(lái)應(yīng)同時(shí)向法院訴請(qǐng)撤銷(xiāo)為銀行辦理的抵押權(quán)登記。如果張某的房屋所有權(quán)登記及抵押權(quán)登記均被撤銷(xiāo)，甲單位就沒(méi)有損失。如均未撤銷(xiāo)，損失的是國(guó)有土地使用權(quán)。對(duì)地上所建的房屋，則由于當(dāng)初雙方協(xié)議中有“甲單位應(yīng)當(dāng)對(duì)房屋造價(jià)予以適當(dāng)補(bǔ)償”的條款，無(wú)論該協(xié)議是否有效，這一部分并不能或不能全部計(jì)入損失。

四、本案中當(dāng)事人及相關(guān)的行政機(jī)關(guān)都有一定的過(guò)錯(cuò)

1．從這一案件來(lái)看，除了已被法院確認(rèn)違法的“變更登記”以外，登記機(jī)關(guān)在初始登記和抵押登記過(guò)程中，也存在明顯的問(wèn)題：

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門(mén)和城市規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)，……重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，……并辦理登記”。第十九條規(guī)定了“未按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。在本案中，甲單位顯然并未辦理這一手續(xù)。在乙企業(yè)沒(méi)有國(guó)有土地使用權(quán)的情況下，登記機(jī)關(guān)為之辦理初始登記，既缺少必要收件，又違反了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第六條所規(guī)定的“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則”。在辦理抵押登記時(shí)，土地使用權(quán)證書(shū)也是抵押登記的必要收件，而此時(shí)張某并沒(méi)有取得國(guó)有土地使用權(quán)。

2．前述的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條、第十九條規(guī)定同時(shí)是甲單位應(yīng)當(dāng)遵守的，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)即使是出租也不被允許(《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》十八條)。而甲單位和乙企業(yè)用私相授受的方法擅自改變土地用途并轉(zhuǎn)讓，違反了國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定。

3．房屋抵押時(shí)，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。這是國(guó)家法律的規(guī)定，法律是要求全社會(huì)成員都遵守的行為規(guī)范，銀行也理應(yīng)遵守。銀行在張某沒(méi)有土地使用權(quán)的情況下，與之簽訂房地產(chǎn)抵押合同并辦理抵押權(quán)登記，也有一定過(guò)錯(cuò)。

4．規(guī)劃部門(mén)在乙企業(yè)沒(méi)有合法的土地使用權(quán)的情況下，向其頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也是一個(gè)違法的行政行為。

五、本案僅確認(rèn)變更登記違法尚無(wú)法確定登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

對(duì)于房屋所有權(quán)登記被撤銷(xiāo)后，設(shè)定在該房產(chǎn)上的抵押權(quán)是否必然無(wú)效，是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。但在以往的司法實(shí)踐中，法院以同時(shí)予以撤銷(xiāo)的為多。在本案中，即或抵押無(wú)效，作為債權(quán)，銀行仍然可以向張某追償。因此，目前尚無(wú)法判斷銀行是否有經(jīng)濟(jì)損失。不能確定抵押權(quán)是否被行使，也就無(wú)法確定甲單位的經(jīng)濟(jì)損失。且甲單位違反國(guó)家規(guī)定、擅自改變土地用途并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，違反了國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定，其與乙企業(yè)簽訂的協(xié)議是無(wú)效合同。在處理前，即使抵押權(quán)被行使，也難以判定其有多少損失。

盡管如此，本例中登記機(jī)關(guān)違法辦理登記是一個(gè)事實(shí)，某個(gè)當(dāng)事人也很可能會(huì)有經(jīng)濟(jì)損失，這種損失與登記機(jī)關(guān)的違法行為也存在著因果關(guān)系。在通過(guò)其它途徑無(wú)法獲得賠償、并剔除當(dāng)事人因自己的過(guò)錯(cuò)而造成的經(jīng)濟(jì)損失后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。

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