李先生２００２年１０月５日與某房地產(chǎn)開發(fā)公司（簡稱開發(fā)商）簽訂了一份《商品房認購書》，雙方約定：李先生交納定金２萬元，預定Ａ座４０１商品房一套，總價款７６萬元。開發(fā)商為李先生預留該套商品房房號直到１０月２０日。在此期間內(nèi)，李先生應當?shù)绞蹣翘幣c開發(fā)商簽訂《商品房購賣合同》并支付頭批購房款１５．２萬元，否則開發(fā)商有權(quán)沒收李已交付的定金并另行銷售該套商品房。當日交納了定金后，李先生于２００２年１０月１５日攜帶頭付款及有關資料前往售樓處簽約。然而，在簽訂《商品房購賣合同》的過程中，李先生對于開發(fā)商提出的補充協(xié)議，有７條不能接受，要求刪去。開發(fā)商對于李提出的５條補充協(xié)議條款也不予認可。當日合同未能簽訂。后經(jīng)多次協(xié)商，雙方爭執(zhí)不下，始終未能達成一致意見，導致購賣合同無法簽訂。２００２年１０月２３日開發(fā)商通過其售樓律師給李發(fā)了律師函，指出其行為已構(gòu)成違約，決定沒收其已經(jīng)交付的２萬元定金。李則認為是開發(fā)商違約，遂將開發(fā)商起訴到人民法院，要求雙倍返還定金。該案經(jīng)一、二審審理后，法院較終認定雙方的行為均不構(gòu)成違約，判決開發(fā)商將２萬元定金原額返還給李先生。

那么，什么是購房定金？本案為什么沒有適用定金罰則？購房人在認購書中應當如何簽訂定金條款？對此，這一頗具典型性的案例給人們帶來了有益的啟示。

一、關于購房定金的設定形式。定金是指當事人依照《中華人民共和國擔保法》，約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。目前，在商品房購賣過程中，當購房人選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達成購房的初步意向后，開發(fā)商通常都要求購房人簽訂認購書（也有叫做預定書或訂購書的）。這些認購書一般都對作為標的物的商品房的具體位置、面積、價款做出約定，同時還約定購房人應當交納的預付款、定金、押金或訂金。一般來說，只有購賣雙方明確書面約定了“定金”字樣，才是法律意義上的定金，才能適用定金罰則。但是，如果購賣雙方在認購書中明確約定了諸如“若因購房人違約造成雙方未能簽訂商品房購賣合同的，則訂金（或押金）不退還；如系因開發(fā)商違約造成購賣合同未能簽訂，則應雙倍返還訂金（或押金）”之類的條款，那么，此時訂金與押金均屬于定金的性質(zhì)，應認定為購房定金。

二、關于購房定金的性質(zhì)。從實踐上來看，認購書起到為購房人預留房號，保證簽訂商品房購賣合同的作用。盡管認購書的性質(zhì)在法理上還存在爭議，但一般認為，商品房認購書與商品房購賣合同相當于預約合同與本約合同的關系，即預約合同是為簽訂本約合同而訂立的。我國《合同法》第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”本條規(guī)定了締約過失責任即前契約責任。而通過認購書中定金條款的設定，來約定雙方在一定期限內(nèi)簽訂商品房購賣合同這一本合同的權(quán)利義務，正是對當一方出現(xiàn)締約過失時，對于無過錯的另一方的有效救濟。因此，從這個意義上說，購房定金屬于立約定金。即為保證正式簽訂商品房購賣合同而交付的定金。

三、適用定金罰則的條件。筆者認為，定金罰則的適用應當符合公平、誠信的基本原則。

具體來說，如果因為合同一方無故不履行在認購書中約定的時間內(nèi)到約定的地點去簽訂商品房購賣合同的義務，或一方擅自改變在認購書中雙方已經(jīng)確認同意的條款，比如房屋的基本狀況、價款等導致商品房購賣合同無法簽訂的，則系因當事人一方原因造成本約無法簽訂，應對該方適用定金罰則。如果商品房購賣合同未能簽訂是因為不可抗力，或無法預見的客觀情勢的變化，或雙方就認購書中沒有提及的簽約細節(jié)和其它條款，進行協(xié)商不能取得一致的原因所造成，則系非因一方原因，而是因不可歸責于當事人雙方的事由造成本約的無法簽訂，雙方對此互不承擔違約責任，開發(fā)商應將定金原額返還，而不應適用定金罰則?！　　　　?作者：北京煒衡律師事務所 楊明)