【內(nèi)容摘要】本文從兩種案例中實(shí)際問題出發(fā)，就定金罰則的具體適用進(jìn)行了探討。本文認(rèn)為，當(dāng)事人不能協(xié)商一致的主合同條款并未在房屋認(rèn)購書中約定，因而當(dāng)事人不能協(xié)商一致不能歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)原額返還定金。
【關(guān)健詞】合同訂立 商品房購賣 定金
在房屋購賣合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)購房人與房產(chǎn)商預(yù)先簽訂一份房屋認(rèn)購書，購房人向房產(chǎn)商交付一定數(shù)量的定金，嗣后雙方對房屋預(yù)售合同的條款不能協(xié)商一致，導(dǎo)致房產(chǎn)商不退還定金的情況。對此類情形，是否適用定金罰則，實(shí)踐中頗有爭議。因此，有必要對定金的性質(zhì)、定金罰則的適用條件作一些探討分析，以統(tǒng)一認(rèn)識。

【案例一】
2002年3月3日，向某與R公司簽訂了《商品房定購書》一份，約定向某定購R公司開發(fā)的房屋一套，總房價款為人民幣766,000元。該定購書還約定：購方簽訂本商品房定購書時，每套房屋交付定金人民幣10,000元，購方到期未履行承諾的義務(wù)，賣方除有權(quán)將此房屋轉(zhuǎn)賣他人外，購方已交定金不予退還；如購方履行了義務(wù)，賣方如轉(zhuǎn)賣他人，須雙倍返還購方所支付的定金。上述定購書簽訂后，向某依約支付了定金人民幣10,000元。此后，雙方在訂立《預(yù)售合同》時對交房時間不能協(xié)商一致，致使未能訂立《預(yù)售合同》。向某要求R公司退還定金未果，遂訴至法院。
一審法院認(rèn)為，向某未在定購書約定的期限內(nèi)與R公司簽訂《預(yù)售合同》，違反了定購書的約定，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。向某、R公司協(xié)商一致在定購書中約定定金為人民幣10,000元系雙方真實(shí)意思表示，并不違反國家法律法規(guī)所禁止性規(guī)定，故對向某要求退還定金人民幣10,000元的訴訟請求，不予支持。據(jù)此，一審法院判決向某要求R公司退還定金人民幣10,000元之訴訟請求不予支持。
向某不服一審判決提起上訴。二審法院認(rèn)為，在雙方訂立的《商品房定購書》中，沒有關(guān)于房屋交付時間的約定。上訴人向某在就房屋交付時間問題未能與被上訴人R公司達(dá)成一致的情況下，拒絕訂立主合同并及時通知了被上訴人R公司，具有正當(dāng)理由，因此本案不適用定金罰則。被上訴人R公司應(yīng)當(dāng)全額返還上訴人向某定金人民幣10,000元。二審遂判決撤銷一審判決，改判R公司返還向某定金人民幣10,000元。

【案例二】
2001年9月4日，肖某與H公司訂立了一份《房屋認(rèn)購書》，約定：肖某向H公司預(yù)定房屋一套，總房價為人民幣1,122,572元；簽訂認(rèn)購書時支付定金20,000元；簽訂預(yù)售合同時支付購房款的20%；2001年11月4日前支付房款的80%；肖某愿意以定金方式向H公司預(yù)定上述房屋，定金須在簽署認(rèn)購書時立即支付，同時，肖某應(yīng)于2001年9月12日以前到H公司售樓處與H公司簽署《內(nèi)銷商品房出售合同》；出售合同一俟簽訂，上述定金即作為樓價的一部分；如肖某逾期不簽署《內(nèi)銷商品房出售合同》，作違約論；H公司有權(quán)取消本協(xié)議書，沒收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而無須另行通知肖某。同日，肖某給付H公司購房定金人民幣20,000元。2001年9月11日，肖某帶著頭期購房款及有關(guān)資料依約前往H公司售樓處欲與H公司簽署出售合同。在簽署該合同時，肖某發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11條補(bǔ)充條款(系遲延付款及交房責(zé)任等方面為主要內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)約定)。肖某與H公司的售樓人員為增加的補(bǔ)充條款是否刪去發(fā)生爭議，雙方因此未簽署出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其簽訂認(rèn)購書時，H公司未出示補(bǔ)充條款，現(xiàn)補(bǔ)充條款的許多內(nèi)容顯失公平，故再次懇請H公司將補(bǔ)充條款全部內(nèi)容傳真給其閱讀修改。同年9月15日，肖某委托的律師又致函H公司，主要內(nèi)容為：簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》應(yīng)雙方協(xié)商一致，H公司不能將已印刷好的補(bǔ)充條款單方面強(qiáng)制肖某全部接受，且該補(bǔ)充條款存在著明顯違反法律、法規(guī)之處；根據(jù)房地資源局關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)訂行為的通知的規(guī)定，H公司對肖某已支付的定金不予返還沒有法律依據(jù)；請求H公司在7日內(nèi)返還定金20,000元。嗣后雙方協(xié)商未果，肖某遂訴至法院，請求判令H公司雙倍返還購房定金計(jì)人民幣40,000元。
一審法院認(rèn)為，肖某與H公司訂立的《認(rèn)購書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。肖某在訂立合同后依約給付定金，且在《認(rèn)購書》約定的期限內(nèi)至H公司處訂立房屋出售合同，H公司在事前未告知肖某簽署的出售合同有補(bǔ)充條款的內(nèi)容情況下，將包括補(bǔ)充條款的合同交與肖某簽署，肖某對此提出異議，理由正當(dāng)。事后，肖某致函H公司，要求H公司將補(bǔ)充條款的全部內(nèi)容傳真給肖某，便于研究和協(xié)商，系合同當(dāng)事人一方遵循公平原則及誠實(shí)信用原則而行使自己的權(quán)利。H公司在收到肖某及其委托律師函件后，遲遲不予答復(fù)，致使出售合同未能如期簽署，責(zé)任在于H公司。現(xiàn)肖某依據(jù)定金罰則，要求H公司承擔(dān)民事責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。據(jù)此，一審判決被告H公司雙倍返還原告肖某購房定金4萬元。
被告H公司不服提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人H公司與被上訴人肖某簽訂《認(rèn)購書》時未出示有關(guān)《內(nèi)銷商品房出售合同》的補(bǔ)充條款，后被上訴人按約于2001年9月11日前去上訴人處與上訴人就系爭房屋簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》時，不能接受上訴人此時方出示的補(bǔ)充條款，雙方因此而未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》，故雙方對《認(rèn)購書》約定購賣系爭房屋的意思表示并未達(dá)成一致，因此，雙方對于較終未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》均不存在違約，上訴人應(yīng)將依據(jù)《認(rèn)購書》收取被上訴人的定金人民幣20,000元返還給被上訴人。一審認(rèn)為上訴人應(yīng)對雙方未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》承擔(dān)責(zé)任并向被上訴人雙倍返還定金不當(dāng)。據(jù)此，二審判決撤銷一審判決，改判上訴人H公司原額返還被上訴人肖某定金人民幣20,000元。

【評析】
一、房屋認(rèn)購書中的定金性質(zhì)
從學(xué)理上解釋，定金分為五種類型：（1）立約定金（訂約定金），是指為保證正式訂立合同而交付的定金。（2）證約定金，是指為證明合同的成立而交付的定金，是合同已經(jīng)訂立的證據(jù)。（3）成約定金，是指以定金的支付作為合同成立或生效的條件。如果不支付定金，則合同不成立或不生效。（4）解約定金，是指作為保留解除權(quán)的代價的定金。即交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。（5）違約定金，是指作為履行合同擔(dān)保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，則喪失定金；如果收受定金的一方不履行合同，則雙倍返還定金。
在2000年12月8日《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“擔(dān)保法司法解釋”）頒布之前，《擔(dān)保法》和《合同法》僅規(guī)定了違約定金一種形式。（見《擔(dān)保法》第六章“定金”、《合同法》第115條）?！皳?dān)保法司法解釋”根據(jù)司法實(shí)踐的需要，對定金的形式作了擴(kuò)展性規(guī)定，在已有的違約定金的基礎(chǔ)上，又具體規(guī)定了立約定金（第115條）、成約定金（第116條）、解約定金（第117條）等形式。之所以未規(guī)定證約定金形式，是因?yàn)榧兇獾淖C約定金在實(shí)踐中很少見，其他形式的定金基本上能夠起到證約的作用。
房屋認(rèn)購書中的定金，是為了保證購房人與售房人之間訂立房屋購賣合同而交付的定金，因而屬于立約定金。嚴(yán)格地講，認(rèn)購書屬于預(yù)約性質(zhì)，是為將來訂立購賣合同而訂立的契約。那么，認(rèn)購書中的定金既可以看成是保證訂立主合同的立約定金，也可以看成是認(rèn)購書的履約定金。即當(dāng)事人拒絕訂立主合同，便是對預(yù)約義務(wù)的違反，便要受到定金條款的約束。

二、立約定金罰則的適用條件
根據(jù)“擔(dān)保法司法解釋”關(guān)于立約定金的規(guī)定，參照違約定金罰則的適用條件，立約定金罰則的適用條件可以歸納為：（1）當(dāng)事人間有立約定金合同且定金已實(shí)際支付。定金合同是實(shí)踐性合同，即只有在定金已實(shí)際支付時，定金合同才生效。否則，定金合同不生效，當(dāng)然也不可能適用定金罰則。（2）一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同。在簽訂了認(rèn)購書（即預(yù)約）后，一方當(dāng)事人明確表示拒絕訂立主合同，或者通過其行為表明拒絕訂立主合同的，均屬于拒絕訂立主合同的情形。從另一角度講，一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，實(shí)際上是違反預(yù)約的約定，也屬于違約行為，故應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。對于立約定金，不適用定金罰則的情況有：（1）當(dāng)事人訂立了主合同；（2）因不可抗力致使主合同不能訂立，即因不可抗力因素致使主合同客觀上不能訂立，或者訂立后客觀上不能履行。
那么，當(dāng)事人間不能就主合同的條款協(xié)商一致，是否可以一概認(rèn)為是一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，而適用定金罰則？筆者認(rèn)為，不能作此武斷結(jié)論，需要作具體分析。若該主合同的條款在預(yù)約（認(rèn)購書）中已經(jīng)有了約定，則雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受，否則即屬于拒絕訂立主合同，是對預(yù)約的違反，因而可以適用定金罰則。若當(dāng)事人協(xié)商的主合同條款在預(yù)約中無約定，則當(dāng)事人協(xié)商不成的，不能認(rèn)為是任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約的約定，拒絕訂立主合同，因而不能適用定金罰則。如果也將此情形認(rèn)為是一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，適用定金罰則，那么結(jié)果必然是要求購房人在訂立了認(rèn)購書之后，必須無條件地接受房地產(chǎn)商提出的每一項(xiàng)主合同條款。這不符合合同法的誠實(shí)信用原則和公平原則。
我國臺灣民法第249條第4項(xiàng)規(guī)定，“契約因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致不能履行時，定金應(yīng)返還之?！绷⒓s定金也是如此。由于預(yù)約中的定金是擔(dān)保當(dāng)事人實(shí)施訂立主合同的行為，但不能擔(dān)保該主合同一定能夠訂立成功。如果主合同因雙方當(dāng)事人協(xié)商不成而不能訂立，不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，因而不適用定金罰則，接受定金的一方應(yīng)當(dāng)原額返還定金。盡管我國民法通則和合同法無此明文規(guī)定，但從該兩部法律關(guān)于違約責(zé)任的有關(guān)規(guī)定中也可以得出此結(jié)論。
根據(jù)以上分析，本文所舉兩起案件中，當(dāng)事人不能協(xié)商一致的主合同條款并未在房屋認(rèn)購書中約定，因而當(dāng)事人不能協(xié)商一致不能歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)原額返還定金。

作者：羊煥發(fā) 系上海市中級人民法院民二庭助理審判員

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