中國房地產報：既然《物權法》遵循的個原則就是“平等”，那么集體所有的土地是不是應該和國有土地一樣對待，同權同價？廣東曾實現(xiàn)農村集體建設用地使用權可上市流轉，這是否違反《物權法》？

江平：《物權法》在立法過程中，土地用益物權是爭論的問題。核心在于兩個方面，頭先是土地使用權的流通范圍到底有多大？再者就是改革的方向要不要在物權法中體現(xiàn)出來？較后成稿的第128條中規(guī)定，“土地承包經營權人按照農村土地承包法的規(guī)定，有權將土地經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”這其中包含兩個意思，，《物權法》在此的原則完全遵循土地承包法；，我們可以注意到這條說法同第143條的差別，盡管前者對流轉方式沒有說完全，但后者對建設用地的使用權卻明確指出可以“出資、抵押”。這就說明，對農村承包土地是限制流通。

然而，廣東的做法已經成為事實，法律與現(xiàn)實之間也有很大差距?，F(xiàn)在房價居高不下，在集體土地上蓋房子便宜，所以購賣雙方一拍即合。《物權法》起草時曾探討過這一問題，專家認為可以在農村集體土地上蓋房子、購賣、居住。但在二級市場上應該完全禁止，就是不能再賣。這相當于承認了事實上“小產權”的合法地位，但完全限制流通。

對廣東個案的理解，我個人認為發(fā)達地區(qū)和邊遠地區(qū)的做法可以不一樣。隨著城市化的進程加快，城市里也必然有集體土地，現(xiàn)行的《土地管理法》要求只能耕種，但已經不符合發(fā)展的需要。

中國房地產報：北京市國土資源局局長安家盛表示，對所謂“小產權”房做停工停售處理，與此相關的不法村集體組織負責人和不法開發(fā)商將因此受到相應處罰。那您是否認為“鄉(xiāng)產權”、“小產權”需要得到《物權法》保護？

江平：我個人認為，這是《物權法》無法解決的難點，只能按照《土地管理法》的有關規(guī)定解決。現(xiàn)在城鄉(xiāng)一體化還在試點之中，配套法律的改革也需要有個過程。

宅基地的使用權問題和在集體土地上蓋房子賣一樣，非常為難。較早的草案之中，曾寫在集體土地上蓋房屋可以抵押、可以賣，但宅基地不可以。這無疑又成為法律的死角。《物權法》第180條規(guī)定，債務人有權抵押建筑物和其他土地附著物，而第184條規(guī)定，宅基地不可以抵押。如果說房子可以抵押，但無償劃撥的土地不可以，把土地賣了，可以判合同無效，但這二者如何界定？有專家曾建議在宅基地使用權上做出嚴格禁止的規(guī)定，各方仍然對此有爭議。較后在專門針對此的表述中去掉了“農村宅基地不可流轉”這句話，變成了第153條，“適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！?p> 實際上，“國家有關規(guī)定”也包含地方的法律法規(guī)，可以說，這種表述是比較含糊和留有余地的。

中國房地產報：據(jù)了解，農村土地流轉模式在重慶出現(xiàn)新突破。重慶市工商局宣布允許該市農民以土地承包經營權直接入股，您認為農村宅基地的出路到底在哪里？

江平：我個人認為，宅基地有兩條出路，是市場化，實行有償取得，但這非常難，如果有錢就去購宅基地，耕地就更難保障，市場更亂。則是隨著經濟發(fā)達地區(qū)的城鄉(xiāng)一體化，加上戶籍改革，允許重慶、廣東等地區(qū)作為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)探索的農村土地流轉新模式?！掇r村土地承包法》特別規(guī)定，承包方之間為發(fā)展農業(yè)經濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經營權入股，從事農業(yè)合作生產。重慶的做法并不是拿土地入股完全從事農業(yè)，同時也從事工業(yè)和商業(yè)，這樣的情況是否允許呢？土地入股應該開放到多大范圍，同樣是一個爭議不小的問題。較近修改的《公司法》規(guī)定，可以用來出資的資產的三個要件，是可用貨幣評估、可轉讓以及法律法規(guī)不禁止。那么，是否可以以農村的承包經營地入股？它可以用貨幣衡量，可以轉讓，但究竟法律法規(guī)允許不允許？這其中存在著一些漏洞。此前，《物權法》曾針對宅基地問題考慮“轉讓后不得再申請宅基地”，但后來考慮到現(xiàn)實狀況，無法通用。

以上情況都說明，土地問題需要保持現(xiàn)狀，保持穩(wěn)定，因地制宜，必須要區(qū)別對待，留有余地。

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