按照傳統(tǒng)民法理論，契約可以分為本約和預(yù)約：預(yù)約是約定將來訂立一定契約的契約，將來訂立的契約則是本約。商品房預(yù)售認購書是預(yù)約，即認購書的目的是在將來訂立正式的購賣合同，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

這樣的認購書才有效力

認購書必須書面訂立

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)應(yīng)當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同；《合同法》第十條規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。因此，除非根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，即雖采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)且對方接受的情形，否則應(yīng)當采用而未采用書面形式的合同不成立。

商品房購賣是要式法律行為，認購書作為購賣的一種合同形式，也應(yīng)屬于要式合同，即認購書也應(yīng)當以書面形式訂立，否則不成立。

認購書應(yīng)該約定的條款

商品房預(yù)售認購書要產(chǎn)生合同效力，頭先應(yīng)當符合合同法的要求，內(nèi)容應(yīng)當清晰、明確，應(yīng)當對正式購賣合同的主要內(nèi)容進行約定；反之認購書中雙方訂約的權(quán)利義務(wù)將無法行使和履行。在這種情況下，認購書則不具有合同效力，而只是一份意向書，不產(chǎn)生任何法律效力。筆者認為，認購書的主要內(nèi)容應(yīng)包括：

1．認購物業(yè)；

2．房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；

3．付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款等；

4．認購條件，包括認購書應(yīng)注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、帳戶、簽約地點等；

一份認購書只要具備上述條款，則能夠成立，否則極可能被認定類似意向書一類的無約束力的文件。

雙方意思表示一致，認購書才成立

合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，這里的意思指交易各方的意思，換個角度說，即各方應(yīng)當在認購書中規(guī)定必要的義務(wù)，否則稍有異議各方的義務(wù)將無以確定更無法履行。預(yù)售人與認購人訂立認購書的目的都是在將來某一時期訂立正式購賣合同，雙方的義務(wù)都是圍繞這一目的的實現(xiàn)而確立的。

一般而言，預(yù)售人的義務(wù)包括：，保留雙方約定的商品房不得再向第三人出售；，按照認購書約定的主要條件為主要內(nèi)容訂立正式購賣合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立購賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照法律的規(guī)定或交易慣例或公平原則確定主要條款之外的條款。

對于認購人來說，其義務(wù)除了項不同于預(yù)售人之外，其他三項同樣也是認購人的主要義務(wù)。

違約了，該怎么罰？

如何界定違約方的違約責(zé)任

對于購房過程中不履行認購書義務(wù)的違約責(zé)任，各方分歧較大：

有人認為，如果一方不履行訂立正式購賣合同的義務(wù)，那么對方有權(quán)直接請求違約方履行購賣合同義務(wù)，而如果違約方不能履行，則違約方應(yīng)當按照購賣合同來賠償守約方的損失。也就是說，在雙方不能訂立購賣合同時，一方可以將認購書的內(nèi)容視為購賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關(guān)裁決并以裁決書作為購賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

也有人認為，即使是正式購賣合同，在雙方不同意訂立時也并不成立與生效，任一方不能直接取得購賣合同中的權(quán)利和義務(wù)，所以在認購書面前，雙方所享有的僅僅是認購書約定的權(quán)利，履行的也僅僅是認購書約定的義務(wù)，承擔(dān)的只是信賴利益損失賠償責(zé)任。

對于以上兩種意見，筆者認為，種意見比較合理與符合我國社會現(xiàn)實。依照一般人的認識與判斷，訂立認購書畢竟離訂立購賣合同還有距離，訂立認購書對于認購人得到了一個購購的優(yōu)先機會，付出的是少量的定金（或認購款項）；對于預(yù)售人，得到的是一個確定的客戶和少量的款項，付出的是在一定期限內(nèi)不能再向其他人出售的機會損失。任何一方違約不訂立購賣合同時，守約方的損失都不重大，因此判定違約方的違約責(zé)任也不應(yīng)過于嚴重，而應(yīng)大致相當。

單方違約后，定金能否作為違約金

在實踐中，在認購書中約定定金的處理辦法便足以解決上述責(zé)任問題：不在約定期限內(nèi)訂立購賣合同，則認購人喪失定金或預(yù)售人雙倍償還定金，這時的訂金在性質(zhì)上是解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立購賣合同時，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯不訂立購賣合同時雙倍返還定金”的定金條款有效并合理。

內(nèi)部認購書算數(shù)嗎

內(nèi)部認購書屬無效合同

在實際操作中，有些開發(fā)商在樓盤項目未取得商品房預(yù)售許可證前開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是否具有法律效力呢？

筆者認為這樣的認購書無效，主要理由是：

，《城市商品房預(yù)售管理辦法》條規(guī)定，“本辦法所稱的商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正式建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為?！睋?jù)此規(guī)定，支付定金的認購行為屬于商品房預(yù)售范圍。

，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強制性規(guī)定。

第三，《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。

因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，雙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

認購書無效，預(yù)售人應(yīng)當向認購人返還定金，同時預(yù)售人與認購人在一般情況下均有過錯，所形成的損失（如利息損失、購購機會損失、出售機會損失等）由雙方各自承擔(dān)或分擔(dān)。

此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定：違反法律、法規(guī)規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得；收取預(yù)付款的，可以并處已收取的預(yù)付款1%以下的罰款。因此，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。

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