2000年2月，回收公司以一處劃撥用地與肖某合作建房，雙方簽訂了《回收公司門面、住宅大樓修建合同》。合同約定，該土地使用權(quán)及住宅大樓層的所有權(quán)屬于回收公司，二層及二層以上房屋所有權(quán)屬于肖某，回收公司不負(fù)擔(dān)修建住宅大樓的資金?；厥展竞托つ澄吹酵恋匦姓鞴懿块T辦理相關(guān)審批手續(xù)，便建成建筑用地面積達(dá) 740平方米的五層樓房。 肖某與各合作戶簽訂了協(xié)議，將集資房屋進(jìn)行了分配。

2001年4月，武岡市國(guó)土資源局就肖某與回收公司非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)的行為作出處罰決定，沒(méi)收肖某和回收公司違法所得9萬(wàn)元，責(zé)令其停止違法行為，補(bǔ)辦國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補(bǔ)交土地出讓金18萬(wàn)元；肖某對(duì)該行政處罰決定不服，向武岡市人民法院提起行政訴訟。

2001年7月，法院維持了該行政處罰決定。在執(zhí)行過(guò)程中，肖某不服，又提出申訴，2004年，法院另行組成合議庭進(jìn)行再審。再審判決認(rèn)為，肖某和回收公司簽訂的合同有效。但合同中，肖某和回收公司沒(méi)有明確約定土地使用權(quán)出讓金的承擔(dān)?；厥展疽酝恋厥褂脵?quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，且該地類型屬劃撥用地。肖某及回收公司雖然在合作建房合同中沒(méi)有約定對(duì)土地出讓金的承擔(dān)，但雙方實(shí)際上對(duì)房屋基地都擁有使用權(quán)，雙方均是國(guó)有土地使用權(quán)的受讓方，均應(yīng)承擔(dān)土地使用權(quán)出讓金。國(guó)土局應(yīng)明確劃分肖某及回收公司各自所承擔(dān)出讓金的具體數(shù)額。由于國(guó)土局行政處罰決定在認(rèn)定肖某及回收公司違法事實(shí)及承擔(dān)的法律責(zé)任方面劃分不清，給該案的實(shí)際履行造成困難，法院撤銷了原審判決和原處罰決定，責(zé)令國(guó)土局重新作出處罰決定。按照法院判決，國(guó)土局依法作出了份行政處罰決定，沒(méi)收肖某違法所得人民幣41萬(wàn)元。

2007年6月，經(jīng)邵陽(yáng)市人民檢察院抗訴，邵陽(yáng)市中級(jí)人民法院指令武岡市人民法院另行組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行再審。

在再審過(guò)程中，肖某提出， 2007年，回收公司通過(guò)公開拍賣的方式將層轉(zhuǎn)讓給鄧某等13人，簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，因此，自己并不是該房屋的土地使用權(quán)受讓人。

法院認(rèn)為，2006年，回收公司取得了該樓房643平方米的劃撥用地使用權(quán)，土地使用證明確記載了土地使用類型是共有劃撥用地，層分?jǐn)偯娣e為128平方米。2007年回收公司與鄧某等13人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同雖未注明該土地使用權(quán)是共有權(quán)，但回收公司的轉(zhuǎn)讓行為是建立在擁有2006年土地使用證之上的。肖某據(jù)此認(rèn)為自己不是合建房屋土地使用權(quán)共有權(quán)人的主張不能成立。原生效判決并無(wú)不妥。

分析

對(duì)于法院的判決，有兩種不同意見。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院認(rèn)定的事實(shí)不清，適用法律有誤：回收公司未轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，只是轉(zhuǎn)讓了部分房屋所有權(quán)。

其一，雖然《房地產(chǎn)管理法》和其他法規(guī)規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，但據(jù)此推斷該案是土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓系對(duì)法規(guī)的片面理解。法規(guī)對(duì)土地使用權(quán)和其他地上建筑物、附著物分開轉(zhuǎn)讓也作了相應(yīng)規(guī)定。

國(guó)務(wù)院55號(hào)令《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》十四條款規(guī)定，土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物，其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。十五條款規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)經(jīng)市、縣級(jí)人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶手續(xù)。1995年《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定〉的決定》中規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，屬于同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的，或者根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。較高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》十三條規(guī)定，合建合同對(duì)房地產(chǎn)權(quán)屬有約定的，按合同約定確認(rèn)權(quán)屬，約定不明確的，可依據(jù)雙方投資以及對(duì)房屋管理使用等情況確認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)屬。

根據(jù)以上法規(guī)和解釋，土地使用權(quán)與地上建筑物、附著物是可以分開轉(zhuǎn)讓，而不是不可以分割的。該案中，肖某與回收公司簽訂的合建合同約定了土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)適用：“合建合同對(duì)房地產(chǎn)權(quán)屬有約定的，按合同約定確認(rèn)權(quán)屬”的司法解釋。因此，回收公司在此次合建修房中并未轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，而是轉(zhuǎn)讓了該土地上所建房屋的部分房屋所有權(quán)。

其二，既然劃撥用地使用權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)讓，自然也就無(wú)須繳納土地使用權(quán)出讓金。但是土地使用者回收公司在轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)時(shí)，違反了報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)和繳納土地收益的相關(guān)規(guī)定，因此，應(yīng)對(duì)回收公司予以處罰。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院判決并無(wú)錯(cuò)誤，肖某認(rèn)為自己不是合建房屋土地使用權(quán)共有權(quán)人的主張不能成立。筆者即持這種觀點(diǎn)。

頭先，該案中肖某所擁有的房屋不是回收公司直接轉(zhuǎn)讓的，而是通過(guò)合作開發(fā)、按合同約定分成而取得的。認(rèn)為回收公司未轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，只轉(zhuǎn)讓了部分房屋所有權(quán)的觀點(diǎn)與客觀事實(shí)不符。

較高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》開篇明確規(guī)定，1995年1月1日房地產(chǎn)管理法施行后發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定處理。肖某的違法行為發(fā)生在2000年，因此該文件的有關(guān)規(guī)定對(duì)本案不適用?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十六條，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》十三條、十四條，《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定〉的決定》第三條，均明文規(guī)定了一方提供土地使用權(quán)、另一方提供資金合作開發(fā)房屋分成的情形屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

其次，那種認(rèn)為回收公司和肖某合建的房屋是動(dòng)產(chǎn)，可以分割轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)也不正確。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》十四條司法釋義：所謂作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指在實(shí)踐中發(fā)生的一些特殊情況，例如將房屋拆毀而將其材料轉(zhuǎn)移，或?qū)⒎课莸恼w移動(dòng)而離開原來(lái)的位置。十五條所說(shuō)的“分割轉(zhuǎn)讓”，也不是指單獨(dú)的土地使用權(quán)或單獨(dú)的地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是指作為同一權(quán)利客體的土地的一部分及該部分土地的地上建筑物、其他附著物的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。由此可見，回收公司和肖某合建的房屋不是動(dòng)產(chǎn)，房地不能分割，不能只辦理房屋過(guò)戶登記。另外，從現(xiàn)實(shí)看，肖某修建的房屋也一直作為不動(dòng)產(chǎn)依附在回收公司的土地上。

由此可見，回收公司和肖某一方提供土地使用權(quán)，一方提供資金合作開發(fā)房地產(chǎn)，屬房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。雙方應(yīng)依據(jù)相關(guān)的規(guī)定，在進(jìn)行合作開發(fā)建設(shè)前到土地行政主管部門辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地使用權(quán)出讓金。

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