問題一：“登記失效”的說法本身存在邏輯上的困惑

在生活中，常常會(huì)發(fā)生各種證照文件失效的情況，如：超過了有效期；因遺失而被宣告作廢；被發(fā)證機(jī)關(guān)撤銷、吊銷；因人民法院的判決而失效等。在不動(dòng)產(chǎn)登記領(lǐng)域，較為常見的是權(quán)屬證書因遺失補(bǔ)證而導(dǎo)致原證失效。以上各種失效情形有一個(gè)共同點(diǎn)，就是證件、票據(jù)等表征權(quán)利的載體還現(xiàn)實(shí)存在，但己不能作為權(quán)利的證明。簡(jiǎn)而言之，就是具有合法的形式而實(shí)質(zhì)上喪失應(yīng)有的效力。如果在形式上已經(jīng)消滅，則根本談不上失效的問題——已無(wú)有效的可能性。因此，失效的前提是失效的對(duì)象在形式上還存在。

在這個(gè)前提下，“登記失效”就意味著登記事項(xiàng)雖然仍存在于登記簿，卻已“失效”。但失去的是什么效力呢?要回答這個(gè)問題，先要回答登記具有什么效力。登記的效力無(wú)非是公示、公信，也就是登記的推定力和公信力。所謂登記的推定力，是指當(dāng)?shù)怯洸旧嫌涊d某人有一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，就應(yīng)當(dāng)推定此人享有這項(xiàng)權(quán)利，而在登記簿中涂銷一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，則應(yīng)當(dāng)推定該權(quán)利已不存在。所謂公信力，是指因信賴登記簿的記載而作出行為的善意第三人，不會(huì)因?yàn)榈怯洸居涊d的事項(xiàng)與事實(shí)不一致而遭受損害。例如，登記簿記載房屋為甲所有，乙因此相信甲是所有權(quán)人，于是付錢給甲購(gòu)購(gòu)房屋并進(jìn)行了登記，其實(shí)甲不是房屋的真正所有權(quán)人；雖然甲實(shí)際上無(wú)權(quán)出售房屋，但乙取得的房屋所有權(quán)不會(huì)因此被剝奪，這就是體現(xiàn)了登記簿的公信力對(duì)交易安全的保護(hù)。

可見，如果允許“登記失效”，那就意味者登記簿的記載仍然存在，但并不保證登記是正確的，第三人因信賴登記簿的記載而取得的權(quán)利也就得不到保障。這將推翻登記的推定力、公信力，從根本上否定了登記的公示、公信原則，顛覆了現(xiàn)行的登記制度。

作一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)比分析?！段餀?quán)法》規(guī)定預(yù)告登記失效的條件之一是“債權(quán)消滅”，那么在其他登記中，也存在同樣的問題：如抵押登記，所擔(dān)保的債權(quán)已因清償而消滅，抵押權(quán)也隨之消滅，但當(dāng)事人暫時(shí)還未申請(qǐng)抵押權(quán)注銷登記，此時(shí)登記簿上還記載著抵押權(quán)，為什么不規(guī)定“抵押登記失效”呢?再如，房屋已經(jīng)倒塌滅失，但沒有人去申請(qǐng)注銷登記，登記機(jī)構(gòu)也沒有發(fā)現(xiàn)，而房屋的登記信息仍然存在，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定此時(shí)“房屋登記失效”呢?又如，房屋所有權(quán)人死亡，自死亡之時(shí)房屋就歸繼承人所有，而登記簿上仍顯示死者為所有權(quán)人，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“房屋所有權(quán)登記失效”嗎?按照這樣的邏輯，幾乎每一種登記都有類似情形，是否每一種登記都應(yīng)當(dāng)規(guī)定失效的情形呢?

顯然，“登記失效”的用語(yǔ)是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?yán)格地說，上述情形是登記簿記載的權(quán)利消滅，而不是“登記失效”。登記簿上的每一項(xiàng)記載，都是具有推定正確性的，即使它與事實(shí)不符。否則還有誰(shuí)敢相信登記簿?

德國(guó)、瑞士、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均未規(guī)定登記的“失效”，道理同上。所以，在預(yù)告登記的發(fā)源地——德國(guó)，如欲推翻預(yù)告登記，必須確認(rèn)預(yù)告登記所記載的權(quán)利本身已消滅，然后涂銷預(yù)告登記。

問題二：“自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記”則預(yù)告登記就失效，是否公平

《物權(quán)法》所設(shè)立的預(yù)告登記制度適用范圍比較廣泛，但較主要的還是適用于商品房預(yù)售即期房購(gòu)賣，立法的本意也在很大程度上是為了保護(hù)商品房預(yù)購(gòu)人的權(quán)利，防止開發(fā)商“一房?jī)少u”。購(gòu)房人付了房款，就應(yīng)當(dāng)取得對(duì)價(jià)，即所購(gòu)房屋的所有權(quán)，但房屋尚未建成，我國(guó)又不承認(rèn)期房可以成為物權(quán)標(biāo)的，此時(shí)購(gòu)房人只能擁有債權(quán)。房屋建成后，開發(fā)商如果將房屋賣給第三人并登記，則第三人取得的物權(quán)可以對(duì)抗預(yù)購(gòu)人的債權(quán)，對(duì)預(yù)購(gòu)人不公平。因此預(yù)購(gòu)人可以在房屋尚未建成時(shí)先辦理預(yù)告登記，把自己的權(quán)利公示于登記簿，阻止開發(fā)商再次處分已售出的房屋。即使開發(fā)商想再次出售，有意向的購(gòu)主也會(huì)查詢到登記簿上的在先購(gòu)房人，從而知難而退，這樣就能夠保障預(yù)購(gòu)人較終取得所有權(quán)。但《物權(quán)法》又規(guī)定“自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的”，預(yù)告登記失效，卻使天平倒向了原本強(qiáng)勢(shì)的一方，偏離了保護(hù)弱者的初衷。

仍以商品房預(yù)售為例。

頭先必須弄明白，何時(shí)才是“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”。購(gòu)賣房屋的登記，需要開發(fā)商和購(gòu)房人雙方共同申請(qǐng)。因此，只要購(gòu)賣雙方其中任何一方不同意申請(qǐng)登記，就不能夠登記，因此“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”就永遠(yuǎn)不會(huì)到來。如果是這樣的話，三個(gè)月失效的規(guī)定就毫無(wú)意義。

有人認(rèn)為，開發(fā)商建成了房屋，辦理了初始登記、拿到了大產(chǎn)證，就算“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”。這是不對(duì)的。購(gòu)房人欲把房屋登記在自己名下，需要與開發(fā)商共同申請(qǐng)登記，如果開發(fā)商以種種理由不配合，拖延三個(gè)月，就能使預(yù)告登記失效，開發(fā)商就可以將房屋再賣給他人，這豈不是幫助開發(fā)商“一房?jī)少u”嗎?顯然，不能簡(jiǎn)單地將商品房初始登記的時(shí)間作為三個(gè)月的起算點(diǎn)。

還有人認(rèn)為，開發(fā)商建成了房屋，辦理了初始登記、拿到了大產(chǎn)證，也愿意積極配合辦理小產(chǎn)證，只要購(gòu)房人申請(qǐng)，就能夠登記。那么，從這時(shí)起算，三個(gè)月以后購(gòu)房人還未申請(qǐng)的，預(yù)告登記就失效。這樣仍然不合理。房屋購(gòu)賣一般都是購(gòu)房人先把房款全部付清，開發(fā)商才可能配合購(gòu)房人申請(qǐng)登記。當(dāng)然，開發(fā)商也可以在購(gòu)房人錢付了一半甚至更少的情況下就把房屋登記給購(gòu)房人，余下的房款慢慢再還——雖然在理論上存在著這種可能性，但開發(fā)商很少按此操作。所以，到開發(fā)商愿意配合申請(qǐng)登記時(shí)，房款早已付清。那么從這時(shí)起，不管購(gòu)房人是否登記，對(duì)開發(fā)商均沒有影響。既然如此，為什么要使預(yù)告登記失效，給開發(fā)商“一房?jī)少u”的機(jī)會(huì)?

因此，即使由于購(gòu)房人怠于申請(qǐng)的原因耽誤了登記，也不需要以預(yù)告登記失效的方式懲罰購(gòu)房人；相反，根據(jù)《合同法》，開發(fā)商還負(fù)有將房屋提存的義務(wù)，而不是賦予其在三個(gè)月后再賣一次的權(quán)利?？梢姡A(yù)告登記三個(gè)月失效，不僅不公平，而且與《合同法》相抵觸。

問題三：是否要由登記機(jī)構(gòu)來判斷預(yù)告登記失效與否

對(duì)于登記機(jī)構(gòu)來說，這個(gè)問題至關(guān)重要?！段餀?quán)法》規(guī)定了預(yù)告登記“失效”的條件，即“債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記”。問題是，由誰(shuí)來作出這種判斷?筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》的本意并不是由登記機(jī)構(gòu)作出判斷。

頭先，基于登記簿的推定力和公信力，如果登記機(jī)構(gòu)能夠判斷預(yù)告登記已失效，就應(yīng)當(dāng)注銷登記，而不應(yīng)當(dāng)將明知錯(cuò)誤的信息還留在登記簿上。登記事項(xiàng)已從登記簿上注銷，自然就沒有是否失效的問題。

其次，能登記而不登記之日起三個(gè)月預(yù)告登記失效，更是難以判斷。有很多情況都可以導(dǎo)致“不能夠”進(jìn)行登記，如當(dāng)事人出國(guó)、生病住院、意外事故、自然災(zāi)害、一方未盡通知義務(wù)或故意隱瞞、款未付清或款已付清原權(quán)利人拖延登記等等，無(wú)窮無(wú)盡。如果要求登記機(jī)構(gòu)判斷何時(shí)“能夠”登記，就要確認(rèn)所有“不能夠”登記的情況都不存在。登記機(jī)構(gòu)顯然無(wú)法做到。

《物權(quán)法》規(guī)定，能登記而不登記之日起三個(gè)月預(yù)告登記失效，顯然是設(shè)立了一種時(shí)效，而且是消滅時(shí)效。法律規(guī)定的另一種消滅時(shí)效是《民法通則》中的訴訟時(shí)效：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”；“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。”同樣是時(shí)效，自然具有同樣的法律屬性。正如對(duì)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)”的判斷只能由法院通過依法審理來作出一樣，對(duì)“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”的判斷，也是法律賦予審判機(jī)關(guān)的權(quán)力，其他任何個(gè)人和單位都無(wú)權(quán)做出決斷，這是立法思維、立法技術(shù)一脈相承的必然規(guī)律。而且，法院對(duì)訴訟時(shí)效的判斷，也不是由立案庭直接進(jìn)行，即使看起來明顯超過訴訟時(shí)效的民事訴狀，立案庭也要受理下來，然后由審判庭進(jìn)行審理，查明事實(shí)，如確實(shí)超過訴訟時(shí)效，則依法作出不予受理的裁定。

登記機(jī)構(gòu)不能對(duì)何時(shí)“能夠”登記進(jìn)行判斷，還在于其缺乏程序上的保障。“能夠”登記與否，是一個(gè)主觀性相當(dāng)強(qiáng)的判斷，既取決于客觀條件，更取決于登記當(dāng)事人主觀的認(rèn)識(shí)和意志(有登記機(jī)構(gòu)試圖為“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”制定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，或列舉幾項(xiàng)具體情形，卻總不能成功，原因就在于“能夠”登記并不是單純的客觀現(xiàn)象，無(wú)法制定一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn))。向登記機(jī)構(gòu)主張對(duì)方“能登記而不登記”因而預(yù)告登記過期失效的，總是被預(yù)告登記束縛的人，如開發(fā)商；而僅憑其一面之辭，當(dāng)然不能輕率地認(rèn)定另一方“能夠”登記而不登記，這就需要聽取另一方的陳述。然而沒有任何一部法律法規(guī)授予登記機(jī)構(gòu)傳喚另一方到場(chǎng)作證的權(quán)力，更沒有規(guī)定另一方不表達(dá)意見時(shí)，就可以接受單方的主張，令登記失效。登記機(jī)構(gòu)并沒有缺席判決的權(quán)力。

綜上，由于預(yù)告登記失效存在著上述難以解決的問題，建議對(duì)《物權(quán)法》進(jìn)行修改，摒棄“登記失效”的稱謂，改用注銷預(yù)告登記的表述；按照國(guó)際慣例，取消三個(gè)月失效的規(guī)定；“預(yù)告登記失效”制度在實(shí)行時(shí)，也不能要求登記機(jī)構(gòu)去判斷失效與否；因債權(quán)消滅注銷預(yù)告登記的，要有預(yù)告登記權(quán)利人的同意，或法院的除權(quán)判決；因三個(gè)月而失效注銷的，要有法院的認(rèn)定。

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